Çin’in Wuhan kentinden sonra tüm dünyada salgın haline gelen Corona virüsü (“Covid-19”), son dönemde tıbbi sebeplerle karantinada kalma mecburiyeti doğurmuştur. Salgına karşı toplumsal alanlarda önlem alınması adına T.C. İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan 16.03.2020 tarihli Genelge (“Genelge”) ile birçok işyeri geçici olarak kapatılmak durumunda kalmıştır. Bu bağlamda kapanan işyerleri ve evden çalışma zorunluluğu, gerek çalışanların gerekse işverenlerin aklında iş hukuku anlamında birçok soru işaretine sebep olmuştur. İşbu yazımız ile, Covid-19 salgını nedeniyle meydana gelen ve gelebilecek olan durumlarla ilgili olarak hazırlanan soru cevap rehberi sunulmaktadır.
1- Covid-19 salgını, iş hukuku ilişkileri bakımından mücbir sebep sayılabilir mi?
Mücbir sebep; genel olarak, bir hukuki ilişkinin taraflarının önceden öngörmesinin ve beklemesinin mümkün olmadığı sebeplerdir. Hukukumuzda mücbir sebep kavramı yasal olarak belirlenmemiş olmakla beraber, kapsamı öğreti ve içtihatlarla ortaya konmuştur. Buna göre; (i) tarafların iradeleri ve kontrol alanları dışında gerçekleşen, (ii) sözleşmenin kurulduğu tarihte mücbir sebebin öngörülemeyecek durumda olan sebepler mücbir sebep sayılmaktadır.
Mücbir sebebin değerlendirilmesinde ayrıca; tarafların gerekli tüm önlemleri alması halinde sebebin engellenmesinin mümkün olup olmadığı, tarafların tacir niteliğinde olup olmadığı ve mücbir sebep sıfatı atfedilen olayın küresel veya ülkesel çaptaki etkileri de dikkate alınmaktadır.
Dünya Sağlık Örgütü, tüm dünyaya yayılan Covid-19’u pandemi sınıfına almıştır. Bir salgının pandemi niteliği taşıması için ise; virüsün yeni olması, insandan insana kolayca geçebilmesi ve bulaşıcılık özelliğinin yüksek olması aranmaktadır. Bu bağlamda Covid-19’un; dünya çapında etkileri görülen ve öngörülmesi ile engellenmesi mümkün olmayan mücbir sebep olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu bağlamda iş hukuku literatürü bakımından, Covid-19 salgını “zorlayıcı sebep” olarak anılabilecektir.
2- Covid-19 salgını nedeniyle işverenin işçilerine ücret ödemekten kaçınması mümkün müdür? Genelge kapsamında kapanması gereken işyerleri hangi imkanlara sahiptir?
4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca; işçinin, ücretinin ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir sebep dışında ödenmemesi halinde iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği hüküm altına alınmıştır. Hükmün ifadesinden, mücbir sebebin ücretin ödenmemesi bakımından meşru bir gerekçe teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Bununla beraber; işverenin, yalnızca salgının varlığı sebebiyle işçilere ücret ödemekten kaçınması tek başına yeterli olmayacaktır. Zira işverenin ücret ödememesi ile mücbir sebebin varlığı arasında uygun bir illiyet bağı olmalıdır. Bir başka deyişle, işveren mücbir sebebin gerçekleşmesinden kaynaklı olarak işçinin ücretini ödeyemiyor olmalıdır. Bu doğrultuda örneğin, ticari bir alacağının tahsil edememiş olması sebebiyle ücretini ödeyemeyen işveren bakımından, bu durumun salgın sürecine denk gelmesi sebebiyle “mücbir sebep” gerekçesiyle ücret ödememe durumu söz konusu olmayacaktır.
Her ne kadar mücbir sebebe dayanarak ödeme güçlüğüne düşülebilmesi söz konusu olsa da, işveren ücretin ödenmesinden tamamen kaçınmak yerine başka seçenekleri değerlendirmelidir. Bu bağlamda; yarım ücret, kısa çalışma, uzaktan çalışma, telafi çalışması ve yazılı anlaşma üzerine ücretsiz izin uygulamalarına başvurmak mümkündür.
İş Kanunu’nun 40. maddesinin göndermesiyle, m.24/III ve m.25/III hükümleri uyarınca, zorlayıcı sebep niteliği taşıyan salgın sebebiyle, Genelge uyarınca kapanan işyerlerinde işçilere bir hafta boyunca yarım ücret ödenmesi söz konusu olacaktır. Covid-19 salgınının, bir haftayı aşkın olarak işyerinde işin durmasını gerektirdiği dikkate alındığında, işçinin haklı sebeple sözleşmeyi feshetmesi mümkün hale gelmektedir. Bu sebeple işçi, şartları gerçekleşmişse kıdem ve diğer işçi alacaklarına hak kazanır.
Kısa çalışma ise; 4447 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesi ile Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik uyarınca, zorlayıcı sebeple işyerindeki haftalık çalışma süresinin en az 1/3 oranında azalması veya işyerinde faaliyetin kısmen ya da tamamen durması sebebiyle gündeme gelecektir. Özellikle Genelge ile kapanan işyerleri bakımından, kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği imkanından yararlanmak mümkündür. Genelge kapsamında olmayan ve kapanma zorunluluğu bulunmayan işyerleri ise kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayacaktır. Bu işyerleri açısından, uzaktan çalışma imkanı söz konusu olabilir.
7226 sayılı Kanun ile gelen değişiklik üzerine kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanma şartları esnetilmiştir. Buna göre; (i) öncelikle işverenin böyle bir talepte bulunması, (ii) işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olması ve (iii) son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalıştırılıp işsizlik sigortası priminin ödenmiş olması şartıyla kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak mümkündür.
Kısa çalışmadan, özellikle Genelge kapsamında kapanmadığı için yararlanamayan işyerleri bakımından uzaktan çalışma, telafi çalışması ve ücretsiz izin anlaşması alternatifleri mümkündür.
İş Kanunu’nun 14. maddesinin 4. fıkrasında “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak düzenlenen uzaktan çalışma; Genelge kapsamında kapanmayan işyerlerinin başvurabileceği imkanlardan bir tanesidir. İşverenler bakımından salgının olağanüstü ve zorlayıcı sebep niteliği dikkate alınarak kendiliğinden uygulanmaya başlanan uzaktan çalışmanın yazılı bir anlaşmaya dayanması gerekmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, yazılı bir anlaşma ile uzaktan çalışma uygulamasına geçilse dahi, bu durum tek başına çalışma saatlerinin artırılması veya azaltılması yönünde bir değişiklik yaratmaz. İşçi ve işverenin birbirlerine karşı iş ilişkisinden kaynaklanan yükümlülükleri devam eder.
İş Kanunu’nun 64. maddesine göre, zorunlu nedenler işin durması veya işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde azalması halinde başvurulacak diğer bir imkan telafi çalışmasıdır. Özellikle İş Kanunu m.24/III ve m.25/III uyarınca, işverenin işçilere bir hafta yarım ücret ödemesinden sonra, buna sebep olan durum devam ediyor ise, telafi çalışmasından faydalanmak söz konusu olabilecektir. Bu imkan ile işveren, işçiye tam ücret ödemekle beraber, Covid-19 salgını sebebiyle çalışmanın gerçekleşme imkanının bulunmadığı veya önemli ölçüde daha az olduğu dönemi, telafi çalışması ile dengeleyebilecektir. Bununla beraber, telafi çalışması kapsamında yapılacak çalışma günlük en fazla 3 saate kadar olabilir ve toplamda 11 saati geçemez. Söz konusu telafi çalışma süresi, 4 aylık bir periyota yayılabilir. 7226 sayılı Kanun’la Cumhurbaşkanına bu süreyi 8 aya kadar çıkarma yetkisi verilmiştir. Telafi çalışması kapsamında işveren, işçinin yaptığı fazla çalışmalar için fazla mesai ücreti ödemeyecektir.
Son olarak, tarafların yazılı anlaşma ile ücretsiz izin hususunda mutabık kalması mümkündür. Bu durumda işçi iş görme borcu altına girmeyecek, işveren ise ücret ödemekle yükümlü olmayacaktır. Ayrıca bu dönemde Sosyal Güvenlik Kurumu (“SGK”) primlerinin ödenmesi de söz konusu değildir. Tarafların karşılıklı anlaşarak işçinin ücretsiz izne çıkması halinde iş sözleşmesi askıda olacaktır.
3- Karantinaya bağlı olarak evden çalışan işçilere karşı işverenin iş kazalarından sorumluluğunun kapsamı nedir?
Genelge kapsamında olsun ya da olmasın, birçok işyeri evden çalışma sistemine geçmiştir. Evden çalışma, İş Kanunu’ndaki sistematiği itibarıyla 14. maddenin 4. fıkrasında düzenlenen uzaktan çalışmanın kapsamına girmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, uzaktan çalışma yapılması için işçi ile işveren arasında yazılı bir anlaşma gerekmektedir. Bu yönde bir anlaşma ile evden çalışmaya başlayan işçi bakımından, özel bir talimat yoksa, normal şartlardaki çalışma koşulları aynen devam eder. Uzaktan çalışma uygulamasına salgın sebebiyle başvuruluyor olması, tarafların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik yapmaz. Dolayısıyla işverenin işçinin evinde iken yaşayacağı iş kazası kapsamındaki kazalardan işveren sorumlu olacaktır.
4- İşverenin işçileri salgın sebebiyle ücretsiz izne çıkarması mümkün müdür? İşçinin rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkarılması halinde hakları nelerdir?
Ücretsiz izin; İş Kanunu’nun çeşitli maddelerinde doğum izni, yol izni, analık izni gibi hususlara ilişkin özel ve istisnai olarak düzenlenmişse de, bunun dışında özel olarak düzenlenen bir ücretsiz izin hükmünden söz edilemez. Bununla birlikte işçi ve işverenin ücretsiz izin konusunda anlaşması mümkündür. Bu bağlamda; (i) taraflar arasındaki iş sözleşmesinde veya işyerinde yapılan toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izne ilişkin hüküm bulunmaması halinde, işçinin ücretsiz izin talebini yazılı olarak işverene iletmesi ve işverenin bu talebi kabul etmesi ya da (ii) İş Kanunu’nun 22. maddesi göz önünde bulundurularak işveren tarafından ücretsiz izin teklifinin işçiye yazılı olarak iletilmesi ve işçinin bu teklifi 6 iş günü içinde kabul etmesi gerektiği kanaatindeyiz. Aksi takdirde işverenin işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarması hukuka aykırı olacaktır. Özellikle işverenin zoruyla imzalatılan ücretsiz izin belgelerinin geçerlilik taşımadığını belirtmek gerekir. Yargıtay böyle bir durumu işverenin eylemli feshi saydığından, işçinin ihbar tazminatına da hak kazanacağını belirtmiştir. Sonuç olarak, rızası olmadan tek taraflı ücretsiz izne çıkarılması halinde işçinin ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilmesi mümkündür.
5- Genelge kapsamında kapanan işyerlerinin işçileri işten çıkarması halinde işçilerin hakları nelerdir?
Genelge ile kapanmak zorunda kalan işyerlerinin bu sebebe dayanarak (İş Kanunu m.25/II’de yer alan ahlak ve iyi niyete aykırı haller haricinde) işten işçi çıkarması mümkün değildir. Böyle bir durumda işten çıkarılan işçinin haklarının ne olduğunu belirlemek için, önce işçinin iş güvencesi kapsamında bulunup bulunmadığını tespit etmek gerekir.
İşçi iş güvencesi kapsamında ise, işten çıkarılma sebebiyle işe iadesini talep edebilir. Buna göre işçi, geçerli bir sebep olmaksızın işten çıkarılmasını takiben 1 ay içinde arabulucuya işe iade talebiyle başvurmak zorundadır. Arabuluculuk aşamasında anlaşmaya varılamazsa, anlaşmazlık tutanağının düzenlendiği tarihten 2 hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılmalıdır. İşe iade davasını kazanması halinde, işçi ya işveren tarafından işe başlatılacak ya da 4 ile 8 aya kadar tazminata hak kazanacaktır.
İşçi iş güvencesi kapsamında değilse, işe iade davası açamayacaktır. Buna karşın işçinin kötü niyet tazminatı talep etmesi mümkündür. Kötü niyet tazminatı, iş sözleşmesinde özel ya da aksine hüküm olmadıkça işçinin kıdemine göre belirlenecek ihbar süreleri üzerinden hesaplanacak ihbar tazminatının üç katı tutarındadır. Bunun dışında işe başlatılmayan işçinin kıdem ve ihbar tazminatını da talep etmesi mümkündür.
6- İşverenin işçilere salgın sebebiyle zorunlu yıllık izin kullandırması mümkün müdür?
İşverenin işçiye yıllık izninin kullanılma zamanını belirlemesi, Yargıtay içtihatları uyarınca işverenin yönetim hakkı kapsamında ele alınmaktadır. Bu bağlamda, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği işverenin Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasında işçileri toplu izne göndermesine imkan vermektedir. Bunun için işçinin yıllık izne hak kazanmış olması gerekmemektedir. Bununla beraber avans olarak ve/veya yıllık izninin bir kısmı kullandırılacak işçilerden, bu yönde yazılı onay alınması gerekmektedir.
7- İşçinin Covid-19 virüsünden enfekte olması halinde işçinin durumu nedir?
İşçinin Covid-19 nedeniyle enfekte olması halinde istirahatlı sayılacaktır. Bu süre boyunca işçinin SGK’dan geçici iş göremezlik ödeneği alması söz konusudur. Dolayısıyla işçinin istirahatte olduğu süre esnasında işe devamı gerekmemekte olup, herhangi bir işçinin sağlık sebepleri nedeniyle izlenen prosedüre tabi olacaktır.
8- İşçinin raporlu olması halinde işveren tarafından işten çıkarılması mümkün müdür?
İş Kanunu m.25/I’de yer alan hükme istinaden; işçinin Covid-19 enfeksiyonundan kaynaklı hastalık sebebiyle raporlu olarak çalışamadığı sürenin, işyerindeki çalışma süresine göre 17. madde uyarınca belirlenecek ihbar sürelerini 6 hafta aştığı tarihten itibaren işveren iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir. Örneğin işyerindeki kıdemi 2 yıl olan işçinin, Covid-19 enfeksiyonu sebebiyle işe devam edemediği 12. haftadan sonra, işveren haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini derhal feshedebilir. Sağlık sebebine dayanılması nedeniyle işverenden ihbar tazminatı talep edilemeyecek ise de, kıdemi bir yıldan fazla olan işçinin kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir.